저스티스 74호 대구지방법원 판사 김춘천

저스티스 74호 대구지방법원 판사 김춘천



국가의 동의에 근거하지 않고 구속적 효력을 가지지 아니하거나 불완전한 구속력밖에 가지지 않는 새로운 형태의 규칙 내지 제도가 국제법규범의 영역 안으로 점차 편입되고 있다.

특정한 국제문제에 관한 규칙의 형성은 국제법적 차원에서, 그 이행 및 적용은 국내법적 차원에서 이루어짐으로써 국제법과 국내법의 분업화가 시도되기도 한다.


자연법론 또는 법실증주의에 뿌리를 두고 있는 국가-규칙-동의 중심적인 전통국제법학은 이러한 국제사회와 국제법의 구조변화에 적응하지 못하고 그 한계를 노출하고 있다.


대표적 신흐름으로 위 논문은 다음 세가지를 설명한다.

MCDOUGAL-정책학적 국제법학방법

맥두걸 교수에 의하면 개인은 국가를 통하지 않고 세계사회과정 및 국제법과정에 직접 참여할 수 있을 분 아니라 국제법과정에 있어서 가장 중요한 참여자는 국가가 아니라 오히려 개체의 인간이라고 한다.

-전통적 국제법이론에 의하면 개인은 국제법의 객체이다.

이 교수의 견해는 종래 국제법이 갖는 규범적 담론체계로서의 독자성을 심각하게 위협, 자기정체성을 상실하게 만들었다.


FRANCK-신자유주의 구제법이론

프랑크 교수는 오늘날 국제사회에서 국제법의 강제이행제도가 완비되어 있지 않음에도 국가는 어떠한 이유러 국제법을 잘 준수하고 있을까?라는 의문을 제기하면서 이를 논의의 출발점으로 삼는다. 그는 이에 대한 해답을 제시하기 위하여 장당성과 공정성이라는 사회학적 내지 정치학적 개념을 도입하여 거기에 새로운 의미를 부여함으로써 우리들의 국제법적 시각을 넓혀주고 있다.

3가지의 국제법적 담론-자결권, 인권으로서 표현의 자유, 자유선거의 구너리

프랑크 교수에 의하면 오늘날 국제사회에 있어서 공정성 담론의 특성은 2가지의 점, 즉 하나는 모든 국가에게 평등한 발언권을 주고 있는 경향이고, 다른 하나는 정부의 대표에게만 발언권을 주는 경향에 있다는 것이다.
특히 후자의 경우에는 명백하게 불공정할 뿐만 아니라 궁극적으로 담론 자체를 파괴할 우려가 있다는 것이다.


KOSKENNIEMI-포스트모던 국제법이론[임의로 내가 편집함]

유능한 법률가라면 법률문헌, 유엔 및 기타 국제법 현장 안에서 흔히 동일한 규범으로부터 상반된 결론을 도출해 내거나, 하나의 동일한 문서 또는 행동 속에 묻혀있는 상호모순적인 규범을 찾아낼수 있다.

[그것은] 법 자체의 비결정성에 기인한다.

코스켄[편의상 이렇게 부르기로 하자] 교수는 법의 비결정성이라는 속성을 찾아내기 위하여

소쉬르 구조주의 언어학을 도입[데리다의 해체론, 가다머의 해석학 등도 도입]하여

국제법을 어떤 국제문제에 대한 상호모순적 대응관계를 나타내는 이분법적 대립구조를 가진 일종의 언어(랑그)로 파악하여 이에 대한 해체작업을 시도한다.


그에게 있어서는 특정의 국제법논증, 원칙 및 학설은 법의 랑그 혹은 심층구조로서 해명될 수 있는 그 저변에 있는 일련의 가정들에게 다시 회부되어야 하는 일종의 빠롤일 뿐이다.

국제법질서의 성격 = 변명과 이상향의 대립

국제법규칙의 요건 = 규범성과 구체성의 대립

국제법 담론 = 항강성과 상승적 방식의 대립


주권의 담론 = 사실과 법의 대립

법원의 담론 = 정의와 동의

관습에 대한 담론 = 심리적 요소와 관행적 요소의 대립


[코스켄 교수의 이론은 구조주의 언어학의 방법을 도입한 점은 참신하나, 법이 대립하는 가치의 정치적 타협의 결과라는 근본에서 태였난 이상 대랍구조의 파악이라는 결론은 매우 식상한 것이라는 생각이 든다.]

[코스켄 교수의 해체의 결론은] 국제법은 상호텍스트성 때문에 정치적 성격을 내포하는 가치의 개념에 의존할 수 밖에 없다. 확정적 실체를 갖지 못하는 국제법은 국제정체에 대한 우위성 내지 독자성을 주장할 수 없다라는 것이다.

[확정적 실체를 가질 수 없는 현실에 질서를 부여하는 것이 법이므로 이를 다시 거꾸로 돌려 본질이 그러니까 법이 의미가 없다라는 결론으로 들린다. 파스칼의 지적처럼 법의 기원은 항상 우스운 것이다. 그러나 질서를 필요로하는 인간이 우스운 것이라는 결론에 다름아니므로 코스켄 교수의 견해는 글쎄 이 논문으로만 보고 생각한다면 나는 학설로서 가치를 찾을 수 없다.]



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이 논문에서 재미있게 읽은 부분은 다음과 같다.
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우리 국제법학계 초기에도 자연법론자와 법실증주의자 간의 열띤 논쟁이 있었다. 1964, 1965. 당시 국제법학계의 거두였던 이한기 교수와 박재섭 교수의 논쟁이 바로 그 예이다. 이 논쟁은 1964. 3. 에 국제법학회논총 제9권 제1호에서 이한기 교수가 박재섭 교수의 저서인 "국제법에서의 전쟁의 지위"에 관한 서평에서 시작되었다.

서평에 대하여 박재선 교수는 같은 해 9월 발간된 논총 9권 2호에서 이한기 교수의 졸저 국제법에 있어서의 전쟁의 지위의 서평에 대한 답이라는 제목으로 이한기 교수의 서평에 대한 답으로서 조목조목 해명과 반론을 제시하였다.

이에 다시 이한기교수가 논총 10권1호에서 반박, 박재섭 교수는 10권2호에서 다시 반박. 두 교수의 제자들이 학회에 모여 이한기교수는 실정법에 입각한 논리이고, 박재섭 교수는 자연법에 입각한 논리이기 때문에 논쟁을 거듭해 보아야 개미 쳇바퀴 돌 듯할 것이므로 논쟁을 끝내는 것이 좋다는 의견을 모음으로써 2차에 걸친 공방으로 논쟁은 종료되었다.


그로부터 약40년 동안 후학 간에 국제법 담론에 관한 논쟁다운 논쟁이 이루오진 적이 없는 것 같아 아쉬운 마음과 아울러 국제법을 공부한다는 필자로서도 부끄러운 마음을 금할 길이 없다.


[논쟁-그 끝없이 요구되는 성실함과 분노의 생생함은 나로 하여금 살아있음을 느끼게 한다.]